M 4-2: LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

Foire Aux Questions

La dématérialisation des Marchés Publics : FAQ (Foire Aux Questions)

Comment procéder durant la période transitoire jusqu'en 2005 ?

Qu'autorise le Code des marchés publics en matière de dématérialisation ?

Quelles sont les précautions impératives à prendre lorsqu'on met en ligne son DCE ?

Quelles sont d'ores et déjà les sources de contentieux ?

A moins de deux ans de cette date butoir, les interrogations restent nombreuses concernant l'article 56 du nouveau Code des marchés, et le décret du 30 avril 2002.

Réponses à quelques questions en matière dématérialisation des marchés publics

Réponse

Le 27 mars 2003, Pascale Poupelin, maître en droit public, et titulaire d'un DEA en droit pénal, et Anoly Saypharath, maître en droit public général et administration publique, et titulaire d'un DEA en droit public économique ont répondu aux questions suivantes:

Je ne comprends pas bien le rôle d’une autorité de certification pour une signature électronique ?

Réponse

Pourriez vous nous préciser ce que vous entendez par autorité de certification pour une signature électronique , entendez vous par là l'exigence faite au sein d'une société candidate d'autentifier sa signature electronique ?

L'autorité de certification permet de rapporter la preuve de la fiabilité de la signature electronique exigée par l'art 1316-4 du code civil.

Le 1er janvier 2005, que se passera-t-il si une collectivité ou un organisme public n’a pas les moyens ou l’équipement nécessaire pour recevoir l’offre électronique du fournisseurt ?

Réponse

Le décret ne prévoit rien à cet égard, ni l'article 56 du CMP. A priori cet article 56 fait obligation aux collectivités de mettre en place les moyens électronique nécessaires. A défaut, un candidat pourrait mettre en cause la responsabilité de la collectivité pour non respect de cette obligation. Toutefois l'issue d'un tel contentieux est totalement incertain faute de jurisprudence, la collectivité pouvant notamment faire valoir une absence de moyens financiers (l'outil électronique est générateur de dépenses publique) de sorte qu'elle justifierait d'un motif d'intérêt général pour le non-respect de cette disposition.

Réponse

Le décret ne dit rien sur ce point, puisque son article 2 ne vise que les documents et renseignements complémentaires au stade de l'appel d'offre mis en ligne.
Toutefois, si l'on s'en tient à l'esprit du texte, une réponse positive parait s'imposer, d'autant que l'article 6 du décret prévoit que la décision de non-admission d'une candidature transmise par voie électronique doit être portée à la connaissance du candidat. Le parallélisme des formes devrait donc conduire à une notification sous forme électronique.

Est-ce que le nouveau projet de réforme du CMP prévoit des modifications de l'article 56 relatif à la dématérialisation ?

En l'état du projet, cela n'est pas prévu.

Peut on mettre en ligne l'AAPC avant publication légale au BOAMP ? Si oui, peut-on permettre le téléchargement du DCE dès la mise sur le site de l'avis de publicité ?
N'y a-t'il pas de risque de contentieux ?

Réponse

Ni le décret, ni le CMP ne répondent à cette question.
A priori par mesure de prudence nous recommanderions une publication au BOAMP (art. 40 du CMP) antérieure sinon concommitante.

Est-il possible d’utiliser les enchères inversées pour n’importe quel type de marché ?

Le décret sur les enchères électroniques est de toutes façons réservé aux marchés de fournitures courantes.

Avez vous connaissance d'un projet de plate-forme mutualisée pour la dématérialisation de marchés. Le risque est que chaque administration se dote de sa propre plate-forme ou passe un marché avec un prestataire (du type Omniklès).
Dès lors : émergence de nb plates formes, entreprises un peu perdues, risque de faillite de certains de ces prestataires... Bercy prévoit-il quelque chose ?

Réponse
Nous n'avons pas d'informations à ce sujet.
Mais, si quelque chose de ce genre devait voir le jour, Localmundi vous en informera aussitôt.

Afin de gérer au mieux le stock papier et éviter toute reprographie inutile (la dématérialisation, c’est un peu fait pour ça aussi…) peut-on imposer à une entreprise qu’elle informe le service gestionnaire 3 jours avant de venir chercher le DCE papier ? Serait-ce analysé comme une entrave à la concurrence ?

Réponse
Si rien n'est prévu dans l'avis d'appel public à concurrence, cela pourrait être constitutif d'une entrave à la concurrence.
En revanche rien n'interdit dans cet avis de fixer des délais pour la remise papier sous réserve qu'il soient "raisonnables"...

Quid en cas de virus ? Certes, le code prévoit que le dossier sera rejeté. Comment apporter la preuve qu’il était vérolé ? Le juge acceptera-t-il comme moyen de preuve l’historique de la procédure contenu dans l’application ?

Application qui - en l’absence de plate forme mutualisée mise en place par les pouvoirs publics – sera proposée par des prestataires privés...

Réponse
Selon l'article 10 du décret, cette preuve incombe de facto à l'acheteur public. Il est même tenu de faire un archivage de sécurité de l'offre infectée d'un virus.
Le candidat rejeté a donc le droit de demander la vérification de l'existence du virus par tous moyens, y compris par expertise technique.
A priori le juge n'est limité par aucun moyen de preuve.

Virus (2) : Désolé d'insister mais il semble que l'acheteur public PEUT l'archiver. De plus ce document est REPUTÉ ne jamais avoir été reçu. Comment prouver qu'un document qui peut ne pas être archivé et qui est supposé ne jamais avoir été reçu, était vérolé ?
Je sais je coupe les cheveux en quatre, mais il me semble que le décret n'est pas très bien rédigé, source d'incertitude juridique.

Réponse
C'est à la collectivité de rapporter la preuve qu'elle aura rejeté à bon escient une offre infectée d'un virus. Elle a donc intérêt à l'archiver ou à en garder une trace certaine sous toute autre forme.

Virus (3) : Pensez-vous que la destruction d'une offre contenant un virus, prévue dans le décret du 30/04/2002, soit contraire au dernier alinéa de l'article 59-II du CMP en cas d'AOO ?

Réponse
A priori, il n'y pas de contradiction entre les 2 textes puisque l'article 10 du décret sur la dématérialisation crée en quelque sorte une dérogation à l'exigence de restitution au candidat d'une offre éliminée (art 59 du CMP).
Mais, comme on l'a déjà dit, l'acheteur public a tout intérêt à laisser une preuve d'une offre rejetée pour virus, car cette preuve lui incombera nécessairement en cas de contentieux devant un juge.

2005 approche et de nombreuses collectivités (Etat ou collectivités territoriales) n'ont toujours pas engagé de démarche allant vers la dématérialisation complète de l'appel d'offres. Celle-ci nécessite un investissement important que de nombreuses collectivités ne pourront faire avant 2005.

Ne pensez-vous pas que la généralisation en 2005 de la dématérialisation est quelque peu utopiste. Selon vous, le législateur interviendra-t-il avant 2005 afin de repousser cette échéance ?

Réponse
Cela n'est pas improbable, c'est peut-être un "lobbying" à envisager par les collectivités locales concernées (exemple : Association des Maires de France)...

On parle beaucoup des économies d’échelle que permettrait la dématérialisation des marchés, mais connaissez-vous des études ou avez-vous des chiffres sur des expériences déjà menées ?

Réponse
Il y a des expériences déjà menées ( Issy les Moulineaux, Niort) mais, à notre connaissance, aucune étude chiffrée publiée.
L'économie d'echelle s'inscrit dans le droit fil de l'esprit de la réforme du CMP (article 1 : efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics).

Compte tenu de l’augmentation prévue des seuils des marchés sans formalités ( 6 200 000 € pour les travaux !!!), est-il envisagé d’étendre la dématérialisation à ce type de marché ? Quels types de modalités pourraient être prévus ?

Réponse
A priori, le décret sur la dématérialisation s'applique à tout type de marché, y compris les marchés sans formalité.

Contrairement au décret du 30 avril 2002, le texte relatif à l'organisation des enchères électroniques ne fait aucune allusion à l'utilisation de la signature électronique. Pensez-vous que l'on peut donc s'en affranchir (notamment si l'on retient seulement le critère prix) ?

Réponse
A priori, nous ne pensons pas que l'on peut s'affranchir de la signature électronique car elle certifie l'offre de prix.

Existe t-il une norme qui permette d'accepter, en toute sécurité et sans discrimination, les offres des soumissionnaires ?

Réponse
Il s'agirait d'une norme technique de type AFNOR, ou ISO. S'il en existe, les prestataires privés qui mettent en place les systèmes électroniques seront à même de vous répondre.

Lors du téléchargement du DCE est-il impératif pour la collectivité d'obtenir un accusé réception. Nous prévoyons de ne permettre le téléchargement qu'après que l'entreprise se soit identifiée. Est ce suffisant ?

Réponse
La collectivité a toujours intérêt à mettre en place un système d'accusé de réception pour éviter tout contentieux sur une inégalité de traitement entre les candidats.

Selon vous, quelles vont être les principales sources de contentieux pour les marchés dématérialisés ?
Sur quoi devons-nous porter une attention particulière pour éviter les problèmes ?

Réponse
Les problèmes pourraient porter :
- sur la date certaine de réception d'une candidature ou d'une offre
- sur le cas du dépôt concommitant d'une offre électronique et papier
- sur la justification de la personne habilitée à présenter une offre (pouvoir spécial)
- sur la preuve de l'existence d'un virus
- sur les modalités et les délais (non prévus par le décret) du rejet d'une candidature
- sur une atteinte à la confidentialité des informations et un éventuel partage de responsabilité entre l'acheteur public et le candidat.

Comment éviter toute modification par le fournisseur des documents de consultation qu'il aura téléchargés?
D'autre part la responsabilité de la collectivité peut elle être engagée en cas de"piratage" entre l'envoi et la réception par le fournisseur ?

Réponse
La responsabilité de la collectivité pourrait être engagée en cas de piratage entre l'envoi et la réception dans la mesure où l'article 8 du décret lui fait obligation de garantir la sécurité des informations.
Mais elle peut aussi se prémunir de sa responsabilité en demandant aux candidats d'assortir leurs fichiers d'un système de sécurité (même article).
A priori la modification par le candidat de son offre devrait pouvoir être identifiée puisque l'article 3 du décret impose à la transmission d'une offre une date certaine de réception et un accusé de réception électronique.

Pouvons-nous transmettre les DCE uniquement sous CD Rom (à charge aux entreprises de les imprimer ou de les faire imprimer y compris les plans) ?
Respectons-nous alors la gratuité du dossier et l'égalité des candidats (sachant que les petites entreprises ne sont pas forcément équipées !) ?

Réponse
A priori, comme vous le dites vous-même, cela peut rompre l'égalité des candidats d'autant que le texte ne prévoit que la version électronique et la version papier.

Comment peut-on fournir les documents officiels (DC7, copie du jugement d'un candidat en redressement judiciaires, attestations URSSAF, etc...) par voie électronique ? En les scannant ?

Réponse
Oui ! si cela est techniquement possible.

Quelles sont concrètement les procédures auxquelles font allusion les décrets d'application de l'article 56 du CMP, permettant à la PRM de s'assurer que les candidatures ou les offres sont signées par la personne habilitée ?

Réponse
Le décret sur la dématérialisation impose au candidat de mettre la PRM en mesure de connaître la personne habilitée à le représenter, et ce en application de l'article 56 du CMP.

La confidentialité des documents concernant les réponses est elle sûre ?

Réponse
Tout dépend des procédés de sécurisation et de confidentialité qui seront mis en place concrétement par les acheteurs publics et les candidats.

Quel format de fichier prévoir pour les plans ? Ils sont souvent sous format Autocad. Or toutes les entreprises ne disposent pas de ce logiciel. Cela peut-il s'analyser comme une restriction de la concurrence ?
De plus, ce sont de très gros fichiers d'où problèmes de téléchargement si l'entreprise n'a pas l'ADSL.

Réponse
Il ne faut pas oublier que les acheteurs publics devront toujours offrir le choix aux candidats entre la version papier et la version électronique, sachant que ce choix devient définitif au moment du dépôt de l'offre.